Por Leonardo Fonseca Araujo
Há pouco tempo, o Superior Tribunal de Justiça adicionou ao campo de controvérsias da Corte a questão relacionada à natureza jurídica do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, revelando uma importante divisão de entendimento da principal Corte de uniformização de jurisprudência no ordenamento jurídico nacional.
No último levantamento realizado pela ANS, em março de 2021[i], a quantidade de beneficiários em planos privados de assistência médica, com ou sem odontologia, atingiu a soma de 47.953.042 (quarenta e sete milhões novecentos e cinquenta e três mil e quarenta e dois), o que equivale hoje à 22,48% da população nacional, considerando que o Brasil tem aproximadamente 213.281.700 (duzentos e treze milhões duzentos e oitenta e um mil e setecentos) habitantes[ii].
Com efeito, o impacto da sedimentação do tema perante o Superior Tribunal de Justiça poderá gerar consequências fora de qualquer prognóstico dentro da Saúde Suplementar nacional, inclusive, podendo acarretar numa migração de usuários para o Sistema Único de Saúde. Em outras palavras, um efeito cascata de proporções em escala nacional.
Esclarecendo o conceito, o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que os planos de saúde são obrigados a oferecer aos seus usuários, nada mais é do que uma lista de consultas, exames e tratamentos, elaborados a partir de estudos profundos por equipe especializada da própria Agência Nacional de Saúde, ou seja, sem interferência externa das operadoras de planos de saúde. A definição do que deve ser garantido aos beneficiários de planos de saúde sofre regulamentação de Agência Governamental, sem qualquer gerência por parte das operadoras.
Essa premissa já seria suficiente para que operadores do direito tivessem em mente que a margem de influência das operadoras de planos de saúde é mínima, – quase inexistente. Fato que, a partir da forma que é definida a cobertura que será oferecida os beneficiários de planos de saúde, é que as operadoras definirão os planos a serem oferecidos aos usuários – sem pontuar os outros limites que são impostos pela legislação –, lembrando que a saúde suplementar tem como escopo ser uma atividade comercial lucrativa.
Nada obstante, seja com base em princípios constitucionais ou na legislação consumerista, o Judiciário, quando provocado, nem sempre pautou suas decisões na literalidade do rol de procedimentos da ANS, habitualmente concedendo a usuários da Saúde Suplementar, provimentos que não constavam do rol.
Daí porque passou-se a interpretar que esse rol de procedimentos da ANS era exemplificativo e não taxativo, ou seja, passou a ser predominante o entendimento de que as operadoras deveriam contemplar às coberturas mínimas obrigatórias, sem prejuízo de garantir cobertura a outros procedimentos ou tratamentos que não constassem nesse rol.
Em tempo, é de se registrar que esse rol de procedimentos é atualizado regularmente e, a título de exemplo, a mais recente atualização (Resolução Normativa n. 465/2021), em vigor desde 1º de abril de 2021, trouxe 69 (sessenta e nove novas coberturas) em relação ao rol previsto na Resolução n. 428/2017, o que presume uma postura da Agência em harmonia com o avanço da medicina em tratamentos e exames.
A própria Agência Nacional de Saúde, quando da atualização do Rol, foi expressa em seu art. 2º, ao prever:
Art. 2º Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta RN e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.[iii]
Ou seja, o Órgão da Administração Pública responsável pelo controle da Saúde Suplementar nacional, expressamente reconheceu que o rol de coberturas mínimas a serem oferecidas pelas operadoras de plano de saúde é taxativo e não exemplificativo, de modo que não permite ampliação das coberturas para além do que constar na lista.
Fato é que depois do julgamento do Recurso Especial n. 1.733.013/PR, no qual a Quarta Turma do STJ firmou entendimento (via overruling) de que o rol de procedimentos e eventos em saúde elaborado pela ANS tem natureza taxativa, as Turmas desta Corte que tratam de matérias de direito privado, passaram a ter concepções diametralmente opostas.
Na Terceira Turma, prevalece o entendimento de que o rol de processos da ANS é exemplificativo, sendo que todas as decisões mais recentes dessa Turma reafirmam esse parecer. Já a Quarta Turma compreende o oposto e todas as suas decisões, reconhecem o rol como taxativo, ou seja, não há segurança jurídica sobre o tema.
E, ainda em 2019, o STJ teve a oportunidade de afetar recurso especial (REsp 1.586.495/RJ) ao rito de recursos repetitivos, quando o Ministro Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, qualificou o recurso como representativo da controvérsia acerca do tema. Porém, o processo se encerrou antes que pudesse haver o julgamento, dada a desistência da parte que o interpôs.
Contudo, a divisão instaurada no STJ acalorou a discussão sobre o tema, de modo a contribuir para que o tema não demore muito a encontrar uma posição definitiva desta Corte de Justiça, mesmo porque, o novo CPC é expresso ao prever em seu artigo 926, que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”[iv].
Do ponto de vista defendido nessa dissertação, o rol de procedimentos da ANS tem caráter taxativo, não havendo margem para que se interprete como sendo exemplificativo, existindo diversas razões extremamente relevantes para tanto.
A principal justificativa está no risco que o equilíbrio econômico-financeiro do sistema de saúde suplementar corre, uma vez que, estabelecer como exemplificativo o rol provocará um efeito cascata e uma chuva de ações buscando essa interpretação.
E, nessa linha de raciocínio, é sabido que a base do financiamento da saúde suplementar é o mutualismo, ou seja, há o compartilhamento do ônus decorrente do custo do serviço prestado a determinado usuário. Por meio das mensalidades, todos os beneficiários de planos de saúde financiam a saúde suplementar, viabilizando a redução de riscos, sem comprometer o equilíbrio contratual.
Como dito alhures, apesar de ser um tema socialmente relevante, a saúde suplementar não deixa de ser uma atividade privada com finalidade lucrativa, sendo que a formação do custo dos planos de saúde, dentro desse contexto de lucro, leva em consideração, além de todas as despesas relacionadas à prestação do serviço de saúde, a frequência de sinistro.
Nesse ponto, o relatório de dados consolidados da saúde suplementar, publicado pela DIOPS/ANS/MS em 23/08/2019, verificou que a sinistralidade média verificada no setor chegou a aproximadamente 90%. Logo, quase 90% da receita gerada para a operação dos planos de saúde é absorvida para o pagamento de eventos em saúde.
Assim, a autorização desenfreada de procedimentos, exames e tratamentos pautada no entendimento de que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo, irá fragilizar as projeções atuariais, podendo trazer sérios problemas ao segmento, comprometendo o próprio mercado de saúde suplementar, que não terá condições de prever uma precificação adequada, ensejando no risco de elevação exponencial do preço dos produtos.
Sem embargo, não faz sentido ver numa demanda judicial o prestígio sobre a opinião de um único médico em detrimento de robusta análise técnica feita pelo corpo profissional da ANS, em processo de atualização periódica, ensejando em verdadeira descredibilidade da regulação implementada pela Agência.
Não menos importante é expor que a própria lei de referência (Lei n. 9.656/98), no artigo 10, § 4º, tirou do legislador a tarefa de prever as coberturas devidas pelas operadoras de planos de saúde, impondo esse dever à ANS. Exatamente pelo caráter técnico que essa tarefa exige, o legislador, propositadamente, entendeu por não incluir no corpo da Lei n. 9.656/98, o que deveria ser obrigatoriamente coberto.
Por outro lado, ainda sob o prisma normativo, é válido reproduzir os Enunciados 21 e 23, das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ[v]:
ENUNCIADO N.º 21. Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n.º 9.656/98, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.
ENUNCIADO N.º 23. Nas demandas judiciais em que se discutir qualquer questão relacionada à cobertura contratual vinculada ao rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, recomenda-se a consulta, pela via eletrônica e/ou expedição de ofício, a esta agência Reguladora para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio.
Com efeito, o cenário, apesar da insegurança jurídica decorrente da divisão hoje presente no Superior Tribunal de Justiça, aponta para a definição jurisprudencial que reconhece a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS. Mormente pelo fato de que o Recurso Especial n. 1.733.013/PR, esgotou a análise do tema e, diferente de outros julgados desta Corte, explorou à exaustão os argumentos que defendem o caráter taxativo e o caráter exemplificativo do rol da ANS.
Inclusive, o Ministro relator, Luis Felipe Salomão, reconhecendo a relevância do tema, “e da constatação de que o recurso devolve nuance ainda não detidamente abordada na jurisprudência do STJ”[vi], oportunizou a participação, na qualidade de amicus curiae, de entidades com representatividade adequada, vindo a contribuir com o julgamento, pelo menos 11 dessas entidades, além do Ministério Público Federal.
Em conclusão, a maturidade em que se encontra o tema, a importância e o impacto que este poderá causar à Saúde Suplementar, colocam o foco do ordenamento jurídico nacional sobre o eventual julgamento em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, do caráter do rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS, se taxativo ou exemplificativo.
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[i] https://www.gov.br/ans/pt-br/acesso-a-informacao/perfil-do-setor/dados-gerais. Acesso em 1º jul. 2021.
[ii] https://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/box_popclock.php. Acesso em 1º jul. 2021.
[iii] BRASIL (2021).
[iv] BRASIL (2015).
[v] SÃO PAULO (2014).
[vi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial n. 1733013/PR. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. j. 10 dez. 2019. Diário de Justiça Eletrônico da União, Brasília, 20 fev. 2020.
