Artigo de Camila Faria Gonçalves – Coordenadora no Mascarenhas Barbosa Advogados
Neste breve artigo, nos debruçaremos sobre a evolução jurisprudencial quanto ao percentual dos valores retidos pelas construtoras e incorporadoras na extinção do contrato de compra e venda de imóveis por culpa do comprador.
Convém registrar que antes da edição da Lei 13.786/2018, que disciplina à resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano. Assim, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tinha o entendimento de que “o percentual a ser retido pelo vendedor, bem como o valor da indenização a ser paga como contraprestação pelo uso do imóvel, são fixados à luz das particularidades do caso concreto”[1]. [2]Desse modo, não havia um limite do percentual fixado a ser aplicado nos casos levados aos tribunais.
No entanto, em razão da significativa desvantagem existente entre a promitente vendedora e o promitente comprador, na tentativa de deduzir os prejuízos resultantes às empresas, no ano de 2018. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que nos casos em que o comprador desse causa ao fim do contrato imobiliário, o vendedor poderia reter entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga pelo comprador, mas essa variação entre 10% a 25% ainda dependia de cada caso concreto[3].
Sendo assim, nos contratos firmados após a publicação da Lei supramencionada, entende-se que deve-se prevalecer o percentual de retenção delimitado em até 25% (vinte e cinco por cento)[4]. Inclusive, considerou que o percentual de 25% é adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor[5].
Insta salientar que, com o objetivo de sanar as variações existentes na análise de cada hipótese concreta, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1.820.330, no dia 01 de dezembro de 2020, fixou o percentual de 25% independentemente das circunstâncias apuradas em cada situação.
Destaca-se que, consoante ao entendimento do Ministro Relator Sidnei Beneti, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) possui “caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento”.[6]
Interessante mencionar que, apesar do incontestável acerto do Superior Tribunal de Justiça ao se posicionar a favor da retenção de 25%, faz-se necessário consignar que o percentual então ajustado não proporciona à promitente vendedora posição confortável ou favorável perante seus clientes, uma vez que a volumetria de compromissos e a vultosa quantia dispensada à construção de cada empreendimento merece notoriedade.
Torna-se crucial expor por mais que tenha sido delimitado o percentual de 25% pelo Superior Tribunal de Justiça e cujo percentual o Tribunal entendia que abrangia todas as despesas e indenizações como despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador. Assim, tal percentual ainda se revela insuficiente para cobrir todos os gastos que as construtoras e incorporadoras possuem com taxas administrativas, cartorárias, publicidade e demais despesas para o andamento e finalização da obra.
Dessa forma, a retenção de 25% deve ser visualizada como garantia à Construtora, a qual necessita, no mínimo, do pagamento de suas despesas administrativas e dos custos para recolocação da unidade residencial no mercado.
Além disso, a relação contratual entre as partes deve ser firmada de forma equilibrada, justa e nivelada, não podendo as Construtoras e Incorporadoras serem responsabilizadas por rescisão contratual de culpa exclusiva do promitente comprador, seja por inadimplemento ou vontade própria. É cediço que o campo imobiliário em comento engloba diversos temas evidenciados pelo Superior Tribunal de Justiça deste país, não somente a retenção concernente à restituição de valores após o interesse na rescisão contratual.
Ainda, caso a unidade imobiliária seja disponibilizada ao comprador, a lei em destaque permitiu ao vendedor a dedução também das quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel, cotas de condomínio e contribuições devidas à associações de moradores, valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die e demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.
Imprescindível indicar que as retenções supramencionadas só possuem validade para os casos de contratos imobiliários firmados após a vigência da Lei 13.786/2018, conforme entendimento pacificado pela segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1635428/SC ao fixarem os Temas 970[7] e 971[8].
A título de conhecimento, a urgência na edição da menciona lei foi extraída do período de crise econômica enfrentada em nosso país, momento em que o judiciário recebeu um grande contingente de ações de rescisões contratuais, cujo percentual de retenções era fixado de acordo com cada caso o que gerava insegurança e muitas vezes o desequilíbrio contratual econômico. Uma vez que, mesmo por culpa do adquirente em razão do inadimplemento do contrato, as construtoras eram condenadas a restituir a integralidade dos valores pagos conforme correções e juros disposto no contrato, arcando com o prejuízo das despesas que teve com contrato extinto por culpa do comprador.
Portanto, a Lei do Distrato que possibilitou a retenção de valores além do percentual de 25% (vinte e cinco por cento), como também a integralidade da comissão de corretagem e demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato. Em outras palavras, assentou maior segurança jurídica, bem como o equilíbrio econômico contratual para as construtoras e incorporadoras, que não mais arcam com o prejuízo integral decorrente da extinção do contrato por iniciativa ou inadimplemento do comprador.
Referências
Lei Federal N. 13.786 de dezembro de 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13786.htm>. Acesso em 21 de julho de 2021.
[1] Superior Tribunal de Justiça – AgRg no Ag 1100908/RO, Quarta Turma, DJe 02/09/2009. Acesso em 21 de julho de 2021.
[3][3] Superior Tribunal de Justiça – AgInt no AREsp 1417321/MA, Quarta Turma, DJe 22/08/2019; AgInt no AREsp 1200008/SP, Terceira Turma, DJe 14/06/2019. Acesso em 21 de julho de 2021.
[4] Superior Tribunal de Justiça – EAg n. 1.138.183/PE. Acesso em 21 de julho de 2021.
[5] Superior Tribunal de Justiça – (REsp 1723519/SP, Segunda Seção, DJe 02/10/2019). Acesso em 22 de julho de 2021.
[6] Superior Tribunal de Justiça – REsp 1723519/SP, Segunda Seção, DJe 02/10/2019. Acesso em 21 de julho de 2021.
[7] “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
[8] “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
